一、基本案情
陈某于2021年3月15日与某投资管理公司签订劳动合同，约定合同期限从2021年3月15日起至2024年3月14日止。陈某工作期间担任投资总监，未达到该公司规定的职位工作能力要求及考核标准，经过培训也未达到要求，故解除劳动合同。陈某认为投资管理公司违法解除，提起仲裁。
二、律师分析
公司要以员工不能胜任工作为理由解除劳动合同，要求极为严格，必须经过调岗和培训，且需要保留培训课程内容，在培训后再次考核，否则极易被认定为违法解除。
三、仲裁委认为
被申请人的《员工手册》和《投资体系职级及考核管理办法（试行）》虽然规定了相应职位的工作能力要求及考核标准，但其提交的证据不能证明对申请人的业绩考核结果为“不能胜任”，被申请人提交的出差申请单也不能体现对申请人进行了相关业务的培训以及培训后再次考核为“不能胜任”的过程和结果。本委认为被申请人的解除行为不符合法律规定。
四、注意事项及建议
在实务中，用人单位以“不能胜任工作”为由解除合同需要注意如下要点：
（一）、解除合同的程序性要件
《劳动合同法》第四十条即所谓的“无过失性辞退”制度，需要有明确的程序要件，需要提前30日以书面形式通知劳动者本人，或者支付劳动者一个月工资的“代通知金”。
此外根据《劳动合同法》第四十三条的规定，如果企业有工会，应当通知工会解除事宜。如果企业没有工会的，未通知所在地工会是否构成违法解除,实务中存在一定争议。
淮安市中级人民法院2022年8月发布十起典型案例之八“刘某与某驾校劳动争议纠纷案”中明确，根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。用人单位在解除劳动合同时未通知工会的，则构成违法解除劳动关系，应支付劳动者赔偿金。
而天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知（津高法〔2017〕246号）中明确未建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定解除劳动合同，劳动者以用人单位未通知所在地工会或者行业工会为由主张违法解除劳动合同的，不予支持。
针对未在解除劳动合同前通知工会的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条的规定，用人单位可以于起诉前履行补正手续，以免除赔偿责任。
（二）、解除合同的实体性要件
除了程序合法外，针对以“不能胜任工作”为由解除合同，需要满足的实体性条件还包括：
1、不属于《劳动合同法》第四十二条 “用人单位不得解除劳动合同的情形”。
2、用人单位应制订明确的规章制度与考核标准并基于规章制度对劳动者进行考核，制度需要经过民主程序。考核标准需要具体明确且客观合理。
3、必须经过培训或者调岗。要明确员工确实经过与岗位相关的培训，且培训之后考核不合格，属于“不能胜任工作”的情形。或者对员工，经合理调整岗位之后，仍旧不能胜任工作。前述案例中，因为无法证明对员工进行了专门的培训且无法反映考核结果，所以仲裁败诉。
（三）、用人单位的注意点
1、民主程序明确的考核制度，明确岗位职责。在日常的管理中，就将考核标准明确告知员工，且定期组织相关业务能力考核。
2、在考核制度中，需要明确“不能胜任工作”之标准，以达到足以解除合同的程度。不能简单的以“末位淘汰”或者“能力不足”作为考核标准。
3、若安排培训，需要进行针对该岗位组织专门培训，同时对培训的内容、培训记录等相关材料，做好固定保存。
4、对于岗位调整，需要满足客观合理的标准，以企业员工的平均水准出发，不得故意让员工从事其完全无法适应的岗位。
5、重视合法程序，及时通知工会。