前言
在建设工程领域，因规避资质、追求超额利润等多种现实原因，工程层层分包、转包的现象屡禁不止；实际施工人与发包人、违法分包人的诉讼纠纷也层出不穷。为了保障农民工的合法权益，最高院关于建设工程的司法解释，规定了实际施工人可以突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但“实际施工人条款”在实际适用过程中争议不断，反对者认为该条款不仅强行将不同的法律关系合并在一个案件中处理，增加了案件的复杂程度；也在一定程度上导致滥诉，增加了发包人的压力。
为此，最高院多次要求严格限制《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称“原《建工解释》”）第二十六条第二款的适用范围。
最高人民法院民事审判第一庭的2021年第20次专业法官会议纪要中明确“可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”。
近期重庆市高级人民法院与四川省高级人民法院联合发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“川渝高院建工问题解答”），再次强调了这个观点。
在此背景下，本文拟对层层分包、转包关系实际施工人的诉讼策略进行简要分析。
一、相关概念。
（一）层层分包、转包
法律层面并未对“层层分包、转包”做出明确定义，但结合案件和建设工程实际情况，对于层层分包、转包，可以认定为，在发包人和实际施工人之间，存在多个违法转包人或分包人的情况。如下图所示：
（二）实际施工人
对于实际施工人的认定，法院裁判和各类解答中均有涉及，实务界也多有文章进行讨论。
有观点认为，对实际施工人的认定，主要考察三个方面：一是应审查是否存在实际施工行为，包括是否有在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；二是应审查是否参与合同的签订与履行；三是应审查是否存在投资或收款行为。对于垫资工程应审查其是否实际投入了资金。
值得注意的是，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）认为“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。北京高院的这一观点，实际上将层层分包、转包关系中的最底层资金投入者认定为实际施工人。
故在层层分包、转包的案件中，法官对合同实际履行情况全面审查后，对于出资的最底层违法分包人、转包的承包人，一旦认定其对于施工存在“实际的支配”，即可认为其属于案涉工程的实际施工人。
二、层层分包、转包中的责任主体
（一）发包人
从当前的司法实践来看，最高院多个判例中（（2021）最高法民申1358号、（2021）最高法民申3649号）中均明确实际施工人有权突破合同相对性，要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
尽管前述的法官会议纪要中对多层转包和违法分包关系中的实际施工人向发包人主张权利持否定意见，但是从效力角度出发，法官会议纪要并不具有强制效力，在未对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号）（以下简称“《建工解释（一）》”）进行修改前，无法仅凭法官会议纪要径行排除层层分包、转包中实际施工人的诉讼权利。
此外，有法官认为“虽然最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要认为，《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，但本案法律关系发生于2019年左右，不应适用该解释说明。”从适用原则出发，在个案中规避了法官会议纪要。（（2022）藏民申146号）
即便不存在时间上的先后问题，法院遵照法官会议的精神，对《建工解释（一）》第四十三条进行解释，排除了实际施工人的这一权利，也存在着一定的现实阻碍。较为极端的例子是，对于“发包人→总包人→违法分包人→实际施工人”的这一结构，属于层层分包无疑，但较之“发包人→承包人→实际施工人”这一结构，仅多分包了一次，在此情形下，认定实际施工人丧失了向发包人主张的权利，不仅明显有违司法解释的原意，也可能会激化矛盾和造成误解，不利于实质解决纠纷。
在目前的司法实务中，法院的裁判呈现了一定的地区差异，多个高院的审判尺度存在着区别。但不可否认的是，最高院的法官会议纪要明确了一种价值导向，即希冀通过裁判中对层层分包中实际施工人的权利限制，起到减少层层分包，提升建筑行业质量管理，保障人民群众的生命财产安全的作用。
近期的川渝高院建工问题解答，也看出了此种价值导向向下传递，业已在部分地区形成了审判指导意见。笔者以“2021年第20次专业法官会议纪要”作为关键词在Alpha平台进行检索，可以看到多个案件中的当事人已经援引该观点进行抗辩，部分法院甚至判决中引用了该观点作出判决。（（2022）闽06民终939号、（2022）冀0408民初983号）
可以预测，在一段时间后，多地高院也可能会通过审判指南、解答，抑或判决的形式进行跟进，对层层分包中的实际施工人向发包人主张权利，做出一定的限制。
（二）中间违法分包人和转包人
作为实际施工人，在层层分包、转包情形中，一般仅可以要求与其有合同关系的转包人或分包人承担责任。但部分地区法院存在特殊的规定：
浙江高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中，特别规定了如果实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照原《建工解释（一）》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
江苏高院也曾通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（现已失效）规定，在层层转包中，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以减免其给付义务。发包人在欠付的工程款的范围内承担连带责任。
（三）总包人
从前述地方高院的解答中，可以解释出特定情况下，总包人违法分包的也需要承担相应的付款责任。
在最高院的判例中（（2018）最高法民申5959号）中，法院允许作为实际施工人的向武龙、刘吉安可以突破合同相对性起诉作为承包人、同时亦是转包人的湖南六建公司，主张工程价款。最高院认为：“关于责任范围，因湖南六建公司将案涉工程转包给金鑫联鑫公司，相对于金鑫联鑫公司以及实际施工人向武龙、刘吉安来讲，湖南六建公司相当于发包人地位，故原判决认定可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任，并无不当”
最高院的该判例固然有参考价值，但笔者认为，该案的判决更多倾向于个案平衡和实质正义，并不能一味地套用，这种相对性的突破应当严格地限制，就如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）中明确的，《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。
三、实际施工人的诉讼选择
（一）将层层分包、转包各环节的分包人、转包人、总包人、发包人均纳入诉讼
此种方法可能会因为法官会议纪要、各地高院解答，存在地区适用差异，但是此种方法较为普遍和易于接受，也有利于更好的查明案件事实，一揽子解决诉讼。
将存在合同关系的分包人和发包人列为被告，对于中间无合同关系的转包人和分包人，视相关情况列为被告或第三人。
（二）行使代位权主张权利
主要依据《建工解释（一）》的第四十四条行使代位权。在该种情况下，如果转包人或违法分包人未通过诉讼或仲裁形式向发包人主张其债权的，可以认定转包人或违法分包人存在怠于行使到期债权，进而提起代位权诉讼。
（三）通过债权让与主张权利
实际施工人通过债权转让这一路径，作为债权受让方，可以直接向在前的分包人甚至发包人主张权利。
尽管对于优先受偿权是否随建设工程价款债权的转让而转让的问题，各个法院裁判观点不一，甚至最高院都做出了相反的判决。但目前包括《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》和最高院民一庭的观点，都认为建设工程优先受偿权不具有人身专属性，转让后可以获得。
在实践中，有实际施工人通过债权转让，以受让方的身份提起诉讼并且要求主张原承包人享有的建设工程价款优先受偿权获得了支持（（2021）最高法民申35号）。
结语
实际施工人条款的“先天不足”和明确的妥协属性，决定了司法实践会不断对实际施工人的诉讼权利进行限制，但不可否认的是，实际施工人相关条款起到了一定的积极作用，并且仍会持续一段时间。
随着最高院审级职能改革尤其是再审程序改革，各省高院已经事实上对大部分建设工程施工合同纠纷享有终审权，关于层层分包、转包中实际施工人的权利主张，应当在参考区域审判意见导向的前提下，结合案件的实际情况，决定具体的诉讼策略。
【1】最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复
【2】最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》第87辑，人民法院出版社2022年，第160-161页
【3】参见潘军锋：《建设工程施工合同审判新类型问题研究——〈建设工程施工合同司法解释〉施行十周年回顾与展望》，载《法律适用》2015年第4期。
【4】最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判实务问答》，法律出版社2021版，第54-55页